INL: indicazioni operative sulla somministrazione fraudolenta 2/2


L’Ispettorato nazionale del lavoro torna sul reato di somministrazione fraudolenta, al fine di fornire ulteriori indicazioni operative al personale ispettivo in materia.


Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, stante la lettera dell’art. 38 bis (“ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”), il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa e dovrà altresì adottare, in linea con i precedenti orientamenti forniti, la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore per tutta la durata del contratto. Per la sanzione amministrativa di cui all’art. 18 non è ammessa la procedura di diffida.
Il calcolo delle giornate, effettuato ai fini della determinazione della sanzione amministrativa, avrà rilevanza anche ai fini della determinazione dell’importo dell’ammenda laddove, evidentemente, le eventuali discordanze non siano legate ai tempi di entrata in vigore del reato. Sarà, infine, possibile adottare il provvedimento di diffida accertativa nei confronti del committente/utilizzatore, sulla scorta del CCNL da quest’ultimo applicato.
Ciò premesso, vanno aggiornate le indicazioni fornite con circolare n. 10 dell’11 luglio u.s., che risultano valide limitatamente ai casi in cui l’appalto non risulti genuino in ragione dell’assenza dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c.
Qualora, infatti, il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare altresì il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa.


Nel caso in cui l’intento fraudolento sia ravvisato in ipotesi di somministrazione conforme alle disposizioni normative (art. 4 D.Lgs. n. 276/2003 e artt. 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), del D.Lgs. 81/2015), troverà applicazione esclusivamente la sanzione di cui all’art. 38 bis del decreto 81, con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria e del provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore.
Appare altresì possibile applicare il disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015 (e 29, comma 3 bis, del D.Lgs. n. 276/2003) relativo alla possibilità di imputare tutti gli atti compiuti dal somministratore/appaltatore per la costituzione o la gestione del rapporto all’utilizzatore/committente, atteso che anche nell’ipotesi di somministrazione fraudolenta ricorrono le medesime circostanze di fatto.
Anche nell’ipotesi di distacco transnazionale “non autentico” troverà applicazione la sanzione dell’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015, nella misura in cui il distacco, come talvolta avviene, sia funzionale all’elusione delle disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicato dal committente italiano. In particolare, non è sufficiente accertare che la condotta abbia prodotto effetti sotto il profilo della applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma è necessario altresì accertare la violazione degli obblighi delle condizioni di lavoro ed occupazione di cui all’art. 4 del D.Lgs. n. 136/2016.


La natura permanente dell’illecito, comporta che l’offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta, coincidendo la sua consumazione con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
Per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D.Lgs. n. 81/2015 si può configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data. Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.